RESUMO DA SEMANA - DIREITO PENAL - 16/08/10 e 20/08/10

AULA 16/08/2010

1.    Princípio da adequação social

As condutas consideradas aceitas pela sociedade, apesar de formalmente típicas, não podem ensejar a atuação do Direito penal.

Existe uma discussão doutrinária sobre a possibilidade do princípio da adequação social excluir a “TIPICIDADE MATERIAL”.

A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. O princípio da adequação social possui uma dupla função:

a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade;

b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM SOCIEDADE.

Observa-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece contravenção penal.

2.    Princípio da culpabilidade

2.1      Sentidos fundamentais:

a)      A culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime;

b)      A culpabilidade como princípio medidor da pena (art. 59);

c)       A culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva.

3.    Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88)

3.1      A progressão de regimes nos crimes hediondos (Lei 8.072/90, art. 2º, §1º)

FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (Não foi dado pelo professor, mas é interessante para a compreensão do princípio referido)

O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5o, da CF.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, em uma atividade anterior ao fato criminoso.

A terceira fase é a denominada aplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais):

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal:

- circunstâncias judiciais;

- circunstâncias atenuantes e agravantes;

- causas de diminuição e de aumento de pena.

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5o, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N.o 8.072/90

Com o advento da lei n.o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1º do artigo 2o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao princípio da individualização da pena.

STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena.

Hoje é possível a progressão de regime nos crimes hediondos, com base nesse entendimento.

AULA 20/08/2010

1 – HISTÓRIA DO DIREITO PENAL:

A história do Direito Penal confunde-se com a própria história social humana. Podemos dividi-la em dois grandes momentos:

- Período do terror:

Penas desumanas e desproporcionais, que se estendiam aos parentes do infrator.

- Período libertador:

Mudança de pensamento após o Iluminismo e o contrato social. Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, filósofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau e Montesquieu, fez publicar em Milão, a obra Dei Delitti e Delle Pene (dos delitos e das penas), um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente.

2 - FASES DA VINGANÇA PENAL:

2.1 – Vingança Privada:

Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo. O que ocorria era uma auto-tutela.

2.2 – Vingança Divina:

A fase da vingança divina deve-se a influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O direito penal impregnou-se de sentidos místicos desde os seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. 

OBS: Não havia distinção entre o acusador e o julgador.

2.3 – Vingança Pública:

Com a maior organização social, atingiu-se a fase da vingança pública. O Direito Penal Subjetivo – “Jus Puniendi” – Apenas o Estado tem a prerrogativa de punir.  É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é.  Beccaria, com a obra Dei Delitti e Delle Pene (dos delitos e das penas) firmou postulados básicos do direito penal moderno, mitos dos quais adotados pela declaração dos direitos do homem, da revolução francesa:

A) Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

B) Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

C) As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possa ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos, etc.

3 – O DIREITO PENAL NA IDADE MÉDIA

O Direito Penal Medieval foi notadamente caracterizado por sua crueldade. Não havia distinção entre a figura do acusador e do julgador. Este aplicava as penas arbitrariamente, mesmo que essas penas não fossem previstas em lei. Aqui se percebe a não observância do princípio da legalidade.

ATENÇÃO: A prática da tortura não deve ser confundida com as penas. A tortura tinha o objetivo de fazer com que os acusados confessassem a autoria de determinado crime. A natureza da tortura era meio de prova, e não de pena.  Alguns exemplos de tortura são o “trato da corda”, o “suplício do fogo” e a “língua caprina”.

Vale citar, ainda, os chamados tribunais Eclesiásticos, utilizada pelos Inquisidores para satisfazer “A IRA DIVINA”. A castração, a extração de seios femininos, orelhas, globos oculares, nariz, língua e a morte na fogueira eram algumas das penas aplicadas por esses tribunais.

OBS: Nessa época surge o “SUPLÍCIO”. Os infratores eram submetidos, em praça pública, a uma terrível e macabra violência física, que tinha como motivação legal a salvação da alma do condenado. Os suplícios infligidos aos condenados guardavam, quase sempre, fundo religioso, pois antecipavam as penas do além, já que as dores podiam valer como penitência para aliviar os castigos do além. A crueldade da punição terrestre era considerada como dedução da pena futura. A morte era o termo final dessa gradual seqüência de sofrimentos.

4 – AS ESCOLAS PENAIS

Não existiram “escolas” propriamente ditas, mas autores que trataram do tema com diferentes posicionamentos. Ainda assim, podemos usar o termo “Escolas Penais” para entender melhor essa evolução de pensamento.

1.1  – ESCOLA CLÁSSICA

Foi a Escola Clássica que concretizou, na esfera penal positiva, os ideais iluministas. Prevalecia a “EQUIPOTENCIALIDADE” – Todos eram potencialmente iguais e livres para gerirem suas vidas.

Daí nasce a principal tese dessa escola:  a afirmação do LIVRE ARBÍTRIO (o ser humano é capaz de se autodeterminar, de optar e decidir).

Estrutura-se concepção transcedental do Direito, cujo módulo imutável é a lei natural, sendo o delito um conceito apenas jurídico. O crime significava uma ofensa o contrato social, e assim passou a ser considerado juridicamente (Não se considerava o delito como fenômeno humano, natural. O delinqüente era tão-somente o sujeito ativo do delito). A contradição à norma era o fundamento da antijuricidade. Ver posteriormente a “TEORIA DA RETRIBUIÇÃO JURÍDICA – HEGEL”.

A Escola Clássica simbolizou a passagem do pensamento sobrenatural, divino ao abstrato.

1.2  – ESCOLA POSITIVA

Surgiu da crítica feita ao método abstrato clássico, que não visava a “pessoa” do infrator. Utilizando a observação e o empirismo, deduziam que o crime, na verdade, era algo antológico (Derivado do ser). Ao contrário da escola clássica, onde prevalecia a “equipotencialidade”, a escola clássica baseava-se no principio da “DIVERSIDADE”. O infrator era dotado de uma disfunção, e esta “anormalidade” o diferenciava, naturalmente, dos demais. A escola pretendeu explicar o delito pelo atavismo. Ele já nasce delinqüente, como outros nascem sábios ou enfermos. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em biologia como degeneração, com parada de desenvolvimento.

A escola retratou o momento científico da ciência penal e superou, assim, as etapas mágicas ou teológicas e abstratas ou metafísicas. Alguns dos seus principais representantes foram:

LOMBROSO – Seguia a linha antropobiológica. Sua teoria da criminalidade acentua a relevância dos fatores biológicos individuais, assim como o caráter atávico-regressivo do delinqüente. Lombroso assim descrevia o criminoso nato:

·         Assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidoso e preguiçoso.

FERRI - Simbolizou a diretriz sociológica, e se concentrava nas influências sociais e econômicas sobre os criminosos e os índices de criminalidade.

GAROFALO - Sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismos doutrinários. Foi o primeiro a usar a denominação "Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqüente e a pena.

Para a Escola Positivista, o crime é um fato real, não um ente jurídico, como afirmava a escola clássica. O fundamental é o conceito natural de delito, não o jurídico; o primordial é o delinqüente, não o delito; o delinqüente é um ser diverso, subumano, anormal; castiga-se o autor não o fato; as medidas devem tomar o lugar da pena; determinismo no lugar do arbítrio; princípio da responsabilidade social em substituição à individual.

O método do positivismo é o da investigação experimental. O crime, portanto, não deve ser enfocado do ponto de vista ideal, racional, senão como fenômeno natural. A pena, para os positivistas, não pode ter fundamento ético ou racional. Seu fundamento é social. Vale, portanto, o determinismo, não o livre-arbítrio.

A escola clássica usava a seguinte trilogia garantista: Liberdade x Culpabilidade x Pena. A escola positivista usou a trilogia antigarantista: Determinismo x periculosidade x medida de segurança.

1.3  – ESCOLA MODERNA ALEMÃ

Surgiu na Alemanha por iniciativa de Franz von Liszt, o maior político-criminológico alemão. Liszt deu à ciência do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura. Ela vem a ser uma disciplina completa, resultante da fusão de outras disciplinas jurídica e criminológicas heterogêneas – dogmática, criminologia, política-criminal: a gesamte Strafrechtswissenschaft (Ciência total do Direito Penal).

A grande contribuição dessa escola diz respeito a chamada “PREVENÇÃO ESPECIAL” ou “PREVENÇÃO TERCIÁRIA”, que partia do pressuposto de que o sujeito objeto de uma sanção penal deveria passar por uma reeducação antes de ser reinserido à sociedade.